Ofiara powinna mieć prawo bronić się bardziej skutecznie, niż atakuje napastnik.

Przedstawiona przez ministra sprawiedliwości nowelizacja kodeksu karnego zawiera przełomową zmianę, która praktycznie przesuwa bardzo daleko granice dopuszczalnej obrony koniecznej. Szkoda jedynie, że ustawodawca ograniczył się wyłącznie do ochrony miru domowego.
Problem obrony koniecznej zaczyna się wtedy, gdy ktoś popełni „przestępstwo”. W skrajnym wypadku oznacza to, że na ziemi leży trup, a nad nim stoi ktoś z dymiącym jeszcze pistoletem. Czasem niestety zabijamy, ranimy czy niszczymy coś w obronie naszego zdrowia, życia lub mienia. I choć samo prawo do obrony jest oczywiste, to trwają nieustanne dyskusje o tym, na co można sobie w takiej sytuacji pozwolić.

WSPÓŁMIERNOŚĆ ŚRODKÓW – TEORIA Z GABINETÓW
W polskim orzecznictwie dominuje pojęcie „współmierności” zastosowanych środków obronnych. Ofiara ma poszukiwać środków skutecznych, ale możliwie najbardziej łagodnych. Tak rozumiane pojęcie „współmierności” to efekt myślenia życzeniowego rodem z bezpiecznych gabinetów uniwersyteckich. Idea bardzo piękna, ale całkowicie oderwana od prozy życia.
W chwili zagrożenia chyba żadna ofiara nie może sobie pozwolić na komfort jakiegokolwiek wyboru. Atakiem najczęściej jesteśmy zaskoczeni i wystraszeni. Koncentrując się na jego odparciu, działamy instynktownie, odruchowo, w ułamkach sekund. Nie można w takiej sytuacji oczekiwać od ofiary precyzyjnej, chłodnej analizy niebezpieczeństwa i wyboru dostępnych metod obrony.
Kiedy widzimy napastnika z nożem, nie wiemy nawet, jak przebiegnie atak: czy napastnik chce nas tylko wystraszyć, czy zabić. A kiedy się o tym przekonamy, będzie już za późno.
Ponadto, w polskiej doktrynie pokutuje ocena „współmierności" jako proporcji dobra atakowanego i poświęcanego. Oznacza to, że np. oddanie strzału z pistoletu do bandyty atakującego na nas „tylko” (!) nożem, często bywa uznane za „niewspółmierny” środek obrony. Tak jakby nóż tylko lekko ranił, a pistolet zawsze zabijał. A stąd już krok do skazania.
Wynika z tego, że granice (dozwolonej) obrony koniecznej powinny więc leżeć znacznie dalej. Ofiara ataku powinna być pod tym względem zdecydowanie uprzywilejowana i mieć prawo zastosowania z zasady bardziej skutecznych środków obrony niż te, którymi posłużył się napastnik podczas ataku.
Tym samym ofiara powinna mieć możliwość narażenia ważniejszych dóbr napastnika niż te, które sama chroni, a napastnik atakujący nasze zdrowie powinien liczyć się z utratą życia. Tylko tak można zagwarantować skuteczną obronę. I taka mieści się w granicach „współmierności".

WADLIWE I NIESKUTECZNE REGULACJE
Kodeks karny wyłącza „karalność" przekroczenia granic obrony koniecznej, jeżeli wynika to ze strachu lub wzburzenia, które jest „usprawiedliwione” okolicznościami zamachu. To rozwiązanie jest niestety w praktyce nieskuteczne i niespójne systemowo.
Przecież każda krzywda, jaką wyrządzimy napastnikowi wynika ze strachu lub wzburzenia potencjalnej ofiary. Nikt o zdrowych zmysłach nie ma też zamiaru krzywdzić przypadkowej osoby, w przypadkowym miejscu i czasie. A takie są realia stosowania obrony koniecznej.
W teorii rozwiązanie to powinno zwolnić z odpowiedzialności większość sprawców, którzy działają w warunkach obrony koniecznej, ale tak się nie dzieje ponieważ sądy i prokuratorzy niechętnie godzą się na takie „usprawiedliwienie”.
Do tego, jeżeli strach lub wzburzenie ofiary, jako przyczyny zastosowania zbyt ostrego środka, są „usprawiedliwione”, to ustawa powinna uchylać w ogóle przestępność takiego działania, a nie jedynie jego karalność. W takich sytuacjach, broniący się nie powinien być w ogóle nazywany przestępcą.
GRANICE OBRONY KONIECZNEJ
To właśnie jest zmiana o rewolucyjnym charakterze, choć autorzy projektu ustawy nie ustrzegli się pewnych potknięć. Bardzo możliwe, ze z obawy przez zbyt odważnymi zmianami.
Działanie, które będzie podjęte w obronie miru domowego nie będzie uznawane za przestępstwo, chyba że przekroczenie granic obrony koniecznej zostanie uznane za „rażące”. Zaatakowany będzie mógł więc bronić się na wszelkie możliwe sposoby, dopóki nie zostaną one uznane za „rażąco” niewspółmierne, przedwczesne albo spóźnione.
I właśnie tu po raz pierwszy autorom projektu zabrakło odwagi. Przepis wyłącza bowiem przestępność „przekroczenia” granic obrony koniecznej. Spowoduje to systemową niespójność – z jednej strony uznajemy, że dochodzi do przekroczenia granic obrony koniecznej, z drugiej jednak kwalifikujemy działanie jako mieszczące się w pojęciu tego kontratypu. A wystarczyło przeredagować drugą część projektowanego przepisu, stwierdzając: „chyba że sprawca zastosował rażąco niewspółmierny, przedwczesny lub spóźniony, sposób obrony”, by dać wyraźny sygnał, że każde inne zachowanie jest przez polskie prawo usprawiedliwione i nie przekracza dopuszczalnych granic obrony koniecznej. Tym bardziej, że ustawodawca ma całkowitą swobodę w określaniu przesłanek zastosowania tego kontratypu, a lektura uzasadnienia projektu ustawy składania do wniosku, że taki właśnie był pierwotny cel ustawodawcy.
Co ciekawe, takie właśnie rozumienie obrony koniecznej jest zbieżne z niemiecką doktryną prawa karnego. Z zasady nie wyważa się w nim dóbr – narażonego i poświęconego. Zaatakowany może się bronić wszelkimi środkami koniecznymi do odparcia zamachu. Granice dopuszczalnej obrony wyznacza dopiero oczywista, rażąca niewspółmierność użytych środków. Niemieckie orzecznictwo jednoznacznie wskazuje np. na dopuszczalność pozbawienia życia w obronie swego zdrowia, o ile działanie takie nie jest oczywiście niewspółmierne. Paradoksalnie, takie rozumienie granic obrony koniecznej w Niemczech wykształciło się na podstawie... niemal identycznych z polskimi zapisów w kodeksie karnym. Wskazuje to ewidentnie nie tylko rolę orzecznictwa i doktryny w precyzowaniu zasad obrony koniecznej, ale i konieczność ingerencji polskiego ustawodawcy w tej materii.

CZEMU TYLKO MIR DOMOWY?
Powstaje tylko pytanie, dlaczego nowe zasady mają odnosić się wyłącznie do naruszenia miru domowego? Czy napadnięta na ulicy kobieta nie powinna mieć prawa do skorzystać z tego samego dobrodziejstwa, czy też nadal będzie musiała wybierać najmniej szkodliwe dla sprawcy środki obrony i udowadniać, jak bardzo się bała podczas zamachu? Szkoda, że ministrowi sprawiedliwości zabrakło po raz drugi odwagi, żeby zaproponować rozwiązanie systemowe i przesunąć granicę dopuszczalnej obrony koniecznej do wszystkich sytuacji życiowych. Mir domowy należy oczywiście chronić szczególnie. Tak samo jako zdrowie i życie obywateli w miejscach publicznych.
Na szczęście prace nad tym projektem dopiero się zaczęły.